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Lex Sportiva et les Jeux Olympiques – Pourquoi peut-on regarder les JO sur une chaîne publique ?

Logo_JO_Rio_2016.svgPendant la quinzaine Olympique, nos membres vous proposent de retrouver sur notre site plusieurs brèves concernant les Jeux de Rio. L’idée est simple : elle consiste en la publication de chroniques (courtes) sur un point de droit du sport en lien avec les Jeux Olympiques. Ainsi, pendant quinze jours, vous retrouverez des articles sur différents thèmes : droits TV, droits d’image, dopage, sanction disciplinaire, … mais toujours avec un rapport avec les JO. Cinquième chronique alors qu’il ne reste plus que 6 jours de compétitions.

Pourquoi peut-on regarder les JO sur une chaîne publique ?

Le sérieux avec lequel le Comité International Olympique (« CIO ») protège la propriété exclusive des droits liés aux Jeux Olympiques (« JO ») n’a échappé à personne ni sa diligence à saisir les autorités compétentes en particulier lors de la reprise d’extraits (image ou vidéo) des compétitions sur les réseaux sociaux ou sur des sites de streaming. L’article 7 de la Charte Olympique intitulé « Droits sur les Jeux Olympiques et les propriétés olympiques » et notamment son alinéa 2 rappellent que « les Jeux Olympiques sont la propriété exclusive du CIO qui est titulaire de tous les droits et toutes les données s’y rapportant (…) ». Le fait que la vente des droits télévisés aux diffuseurs représente plus de la moitié des ressources financières du CIO n’est certainement pas pour rien dans la position inflexible des autorités olympiques qui cherchent à en protéger leur valeur.

Comme toutes les grandes compétitions sportives internationales les droits télévisuels des JO sont l’objet d’une importante concurrence entre diffuseurs. Au sein de l’Union Européenne, il existe cependant une sécurité que les Etats Membres ont la possibilité d’actionner pour éviter que la rivalité entre diffuseurs public (à accès libre) et privé (à accès restreint), largement à l’avantage de ces derniers en termes de moyens financiers, ne fasse une victime collatérale, le téléspectateur. En effet, une exclusivité remportée par un diffuseur privé obligera le consommateur à souscrire à l’offre payante du diffuseur pour être en mesure de regarder les épreuves des Jeux Olympiques.

La directive 89/552/CEE du 3 octobre 1989 (plus connue sous le nom de « Directive Télévision Sans Frontières » ou « TSF ») modifiée par la directive 97/36/CE du 30 juin 1997 qui régit les activités de radiodiffusion télévisuelle dispose dans son article 3bis que : « Chaque État membre peut prendre des mesures, conformément au droit communautaire, pour assurer que les organismes de radiodiffusion télévisuelle relevant de sa compétence ne retransmettent pas d’une manière exclusive des événements qu’il juge d’une importance majeure pour la société d’une façon qui prive une partie importante du public dudit État membre de la possibilité de suivre ces événements en direct ou en différé sur une télévision à accès libre. (…) ».

 

Des évènements d’importances majeures...

Ce principe d’événements d’importance majeure est une limite importante à la possibilité de droits exclusifs de diffusion des compétitions sportives dans le sens où ces droits ne doivent pas interférer avec l’intérêt public relatif aux événement d’importance majeure pour la société qui, qualifiés de tels, doivent être diffusés sur une chaîne de télévision en accès gratuit. Il faut également noter que le principe des évènements d’importance majeure est repris à l’article 9 bis de la Convention européenne sur la télévision transfrontière du Conseil de l’Europe.

 

En pratique, la directive laisse la possibilité aux Etats Membres de dresser une liste d’évènements sportifs dits d’importance majeure devant être diffusés sur une chaîne gratuite. Les Etats Membres ayant choisi de définir une telle liste sont minoritaires au sein de l’U.E puisqu’il ne sont qu’au nombre de neuf mais la France en fait partie (en plus de l’Allemagne, l’Autriche, la Belgique, le Danemark, la Finlande, l’Irlande, l’Italie et le Royaume-Uni). La possibilité d’introduire une telle liste est laissée à la discrétion des Etats Membres, elle n’est en aucun cas obligatoire (confirmée par la CJUE notamment dans l’affaire T-385/07, pt.144). Ceci veut aussi dire que la composition de la liste peut être modifiée au regard d’évènements sportifs qui peuvent être rajoutés ou supprimés mais aussi que la liste en elle-même peut être supprimée si l’Etat Membre en fait le choix et, dans ce cas, rien n’empêche un diffuseur privé de s’assurer une diffusion exclusive de l’événement sportif concerné. Si le principe est tiré du droit européen, l’opportunité, l’objet et la portée de la liste des évènements d’importance majeure est un choix strictement national.

Actuellement c’est la directive 2010/13/UE du 10 mars 2010 (dite directive « Services de médias audiovisuels ») qui reprend en son article 14 le principe des évènements d’importance majeure et qui est transposée en France à l’article 20-2 de la loi du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication ainsi qu’à l’article L.333-9 du Code du Sport pour les évènements sportifs. La liste française ne comporte que des évènements sportifs, ces derniers étant énumérés à l’article 3 du décret n°2004-1392 du 22 décembre 2004 au premier titre desquels sont visés les Jeux Olympiques d’été et d’hiver (en plus de 20 autres évènements sportifs). Une telle liste est une atteinte à la libre circulation des services (article 56 Traité sur le fonctionnement de l’Union Européenne) qui est cependant justifiée par des raisons impérieuses d’intérêt général. Tout événement sportif ne peut donc bénéficier de la protection tirée de la qualification d’évènements majeurs. Il faut, en effet, assurer une stricte balance entre les intérêts commerciaux des diffuseurs, qui ont besoin de droits exclusifs pour attirer de nouveaux téléspectateurs, et l’intérêt du public. Pour vérifier la proportionnalité de la restriction, la directive impose à l’Etat Membre de soumettre la liste des évènements à l’approbation de la Commission Européenne qui, une fois acceptée, la publie au journal officiel de l’Union Européenne (JO L180 du 10/07/2007 pp.33-37 pour la France). Les Jeux Olympiques sont directement visés dans les considérants de la directive européenne (n°49) et leur qualification d’évènements d’importance majeure ne fait que peu de doute. Cependant, les appels à modifier la liste se font toujours entendre, notamment de la part des diffuseurs privés dont les droits perdent de leur valeur du fait de la qualification d’évènements d’importance majeure bien que la cession pour diffusion en clair ne soit pas à titre gratuit. En effet, l’article 5 du décret de 2004 dispose que cette licence doit être attribuée selon « des termes et conditions de marché équitables, raisonnables et non discriminatoires ». Enfin, une fois publiée la liste est opposable aux diffuseurs même s’ils sont situés dans un autre Etat membre (principe de reconnaissance mutuelle).

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Un détenteur de droits sportifs qualifiés d’importance majeure doit en assurer la diffusion en clair et gratuitement s’il couvre au moins 85% des foyers métropolitains ou alors, à défaut, céder ses droits exclusifs à un diffuseur à accès libre (articles 2, 4 et 5 du décret 2004-1392). Concernant les Jeux Olympiques ces dispositions ne trouvent pas encore à s’appliquer puisque France TV, le diffuseur historique et en clair a, en 2011, acquis la totalité des droits (TV et mobile) de retransmission des JO d’été et d’hiver de 2014 à 2020. Il en a, par ailleurs, sous-licencié une partie à Canal + ce qui lui permet de s’assurer un retour sur investissement. Cependant, le 28 juin 2015 Discovery, tout nouveau propriétaire d’Eurosport, a obtenu du CIO la commercialisation des droits des JO 2018 à 2024 pour l’Europe et sur tous supports (pour un total de 1.3 milliard d’euros). La liste des évènements majeurs pourrait alors être utilisée pour la première fois pour les olympiades 2022 à 2024 en vue d’assurer une diffusion en clair des épreuves (et ce, encore plus si Paris se voit attribuer les Jeux de 2024). Et dans ce cas, rien ne dit que France TV en serait le diffuseur puisque plusieurs chaînes de la TNT peuvent remplir les conditions pour assurer la retransmission en clair (au premier rang desquels TF1, fondateur d’Eurosport et encore présent au capital de la chaîne).

 

Une dernière question portera sur le contenu des JO qui sera disponible en clair. Eurosport, le principal diffuseur en accès restreint, en sous-licenciera une partie d’une part pour s’assurer un retour sur investissement et, d’autre part, parce qu’il est dans l’impossibilité matérielle d’en diffuser la totalité. La question se posera ici de savoir dans quelle mesure la qualification d’évènements d’importance majeure trouvera à s’appliquer. La directive, pour aider à définir un événement d’importance majeure, dans son considérant 52, pose le principe « qu’il doit s’agir d’évènements extraordinaires qui présentent un intérêt pour le grand public dans l’Union ou dans un Etat membre déterminé ou dans une partie importante d’un Etat membre déterminé et être organisés à l’avance par un organisateur d’évènements qui a légalement le droit de vendre les droits relatifs à ces évènements ». Le décret de 2004 impose, en principe, une diffusion intégrale et en direct mais des exceptions sont prévues et, en particulier, pour les JO. L’article 4 dispose que la diffusion « peut être limitée à des moments représentatifs de la diversité des disciplines sportives et des pays participants et assurée en différé lorsque des épreuves ont lieu simultanément ». L’obligation légale pour une diffusion en clair peut donc, par exemple, se limiter à des épreuves déterminées, notamment du fait de la présence de sportifs français. Il faudra également voir quel sera l’impact de la décision du CIO d’imposer à Discovery des minima de diffusion en clair (100h pour les jeux d’hiver, 200h pour les jeux d’été) puisque Eurosport n’a pas de chaîne gratuite en France. Même s’ils ne peuvent faire obstacle à la qualification d’évènements d’importance majeure reste à savoir si ceux-ci s’ajoutent aux premiers ou ne s’imposent pas en France du fait de l’existence de la liste des évènements d’importance majeure. La (ou les) négociation(s) de(s) licence(s) pour la diffusion en clair s’annonce(nt) ardue(s).

 

La directive de 2010 fait actuellement l’objet de profondes modifications dans le cadre du marché unique numérique mais la possibilité laissée aux Etats Membres de protéger les évènements d’importance majeure et d’en assurer un accès en clair à la télévision n’est pas remise en question.

 

Marine MONTEJO
Juriste ASSER Institute

 

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